如何理解日本法规定虚拟货币为支付手段

[saiacc1696]

华东师范大学法学院副教授

一、前言
　　
2017年是比特币等虚拟货币在全球迅猛发展的一年，但各国政府面对这一新生事物尚未达成统一的认识，对于虚拟货币的监管松紧不一。比如，2017年9月4日，中国人民银行等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，以罕见的措辞禁止了代币发行融资（ICO）行为，明确指出比特币等虚拟货币不是货币，不能在市场中的流通，并加强了对代币融资交易平台的管理，几乎禁止了交易平台的相关业务。继中国之后，韩国金融服务委员会（FSC）于9月29日也宣布禁止所有形式的代币发行融资。
　　
与此形成对照的是，日本可能是目前对虚拟货币最为“友好”的国家之一。虽然目前在日本的私法层面上，虚拟货币的法律性质和地位尚存在争议，但在监管法的层面，虚拟货币作为一种支付手段已于2016年写进了《资金结算法》，可以在市场中使用、流通。并且，日本金融厅对虚拟货币交易机构采用登记制来进行监管。
　　
截至2018年1月18日，共有16家虚拟货币交易机构经登记成为“虚拟货币交换业者”，为客户提供虚拟货币的买卖、兑换等业务。其中就包括日本比特币交易所的巨头BitFlyer。日本第二大比特币交易机构Coincheck于2017年9月也提交了登记申请，目前尚未获批。
　　
由于监管力度上的差异，亚洲很多虚拟货币的投资者和从业者都将日本视为“避风港”之一。但值得注意是，日本2016年的这次修法最大目的其实是“反洗钱”，监管的对象是虚拟货币交易机构。为了划定监管范围，监管法要给“虚拟货币”进行定义。这并不等于承认虚拟货币为法律意义上的“货币”，尤其在定义中还特别指出了：虚拟货币不是“货币”（资金结算法第2条第5款第1项）。
　　
那么，（1）日本为什么要将虚拟货币作为一种支付手段写进法律？（2）日本法对虚拟货币的监管规制究竟涵盖了哪些内容？（3）虚拟货币交易机构在日本要取得哪些牌照？日本的学界和实务界关于这些法律问题已展开多年的探讨，有的已经有了结论，有的还尚待解决。本文主要围绕这三点就日本法对虚拟货币的监管规制进行说明，然后探讨虚拟货币在法律上尚待解决的问题。

二、日本对虚拟货币进行规制的背景
　　
2016年5月25日，日本国会通过法案修改了《资金结算法》等法律。在该法中增加了“虚拟货币”一章，具体内容有：一是对虚拟货币的定义做出了规定，二是对虚拟货币交易机构（日本法上称为“虚拟货币交换业者”）设置了一定的监管规则。从2017年4月1日起，该法律修正案正式生效。
　　
日本此次修法的目的有两个：一是防范虚拟货币被用作恐怖组织资金或者被用于洗钱等违法行为；二是保护虚拟货币使用者的权益。
　　
首先，由于比特币等虚拟货币的持有人具有很强隐匿性，有被用于洗钱或者向恐怖组织提供资金的风险。2015年6月8日，在日本三重县召开的G7峰会上，各国首脑就反恐合作事项交换了意见，并将“采取行动确保增加金融流动的透明性，包括对虚拟货币及其他新型支付手段进行规制”这一内容写入了首脑宣言。此后，由G7成员国组织的反洗钱金融行动特别工作组（FATF）于6月26日正式发表声明：“各国应当对洗钱、为恐怖组织提供资金的行为进行规制，如对虚拟货币与法定货币之间兑换的交易机构采用登记制，交易机构有义务确认客户的身份信息，保存交易记录，对可疑交易进行备案。”受此影响，日本为完成其对国际社会的承诺，于2016年进行了上述法律修改，开始对虚拟货币进行规制。
　　
其次，2014年2月28日，曾是世界上最大的比特币交易机构----日本Mt.Gox资不抵债，向东京地方法院申请进入破产程序。该交易机构称，有近85万个比特币被黑客盗窃，其中75万个属于客户所有，两者合计约占当时世界比特币总量的7%，估值约4.73亿美元。该事件也给日本对虚拟货币的监管敲响了警钟。人们逐渐意识到：对于比特币等虚拟货币，一方面政府支持利用这类金融创新技术提高和改善人们的生活水平，另一方面也要加强监管，重视对虚拟货币使用者和投资者的保护。

三、虚拟货币作为支付手段的意义和效果
　　
1.《资金结算法》的法律定位和功能
　　
如上所述，日本是通过修改《资金结算法》来引进虚拟货币监管的。那么，《资金结算法》是一部怎样的法律？通过修改《资金结算法》能否实现上述两个监管目呢？在介绍具体的监管规则之前，有必要对这部法律的定位和功能进行说明。
　　
在2010年以前，依据《银行法》的规定，在日本能够提供转账服务的机构被严格限制为银行。随着互联网技术的不断进步，近年来在银行以外也出现了许多提供转账、电子结算服务的支付机构。为了与《银行法》进行衔接，对这些非银行支付机构进行监管，日本在2010年颁布了《资金结算法》。因此，可以说该法是一部非银行支付机构的监管法，其主要目的是为了规制发行购物券、预付式充值卡和电子货币等（日本法上称为“预付式支付手段”）的企业，以及提供资金转账（日本法上称为“资金移动”）服务的非银行支付机构。
　　
（1）《资金结算法》的第一章是“总则”，第二章是“预付式支付手段”。具体而言，提供预付式支付手段的企业，在实际发行购物券、充值卡、电子货币时，向客户负有信息披露义务。当发行的余额超过1000万日元（约58万元人民币）时，需要向日本的财务局进行备案或登记，并提存50%以上的发行保证金。除法律规定的情形外，企业原则上不得将客户充值的金额返还给客户。
　　
（2）《资金结算法》的第三章是“资金移动”。提供资金移动服务的非银行支付机构，需要向日本的财务局申请登记。资金移动的单次限额为100万日元（约5.8万元人民币），当该机构的未履行债务在1000万元以上时，应当提存100%的履行保证金。此外，该机构不得提供间接金融服务，也不得为资金池内的资金提供利息。
　　
（3）日本在2016年修改《资金结算法》时，新设第三章之二“虚拟货币”。从这一立法方式来看，主要是将虚拟货币作为一种结算、支付手段，并对虚拟货币的交易机构设置了监管规制。《资金结算法》是一部监管法，而不是私法。因此，日本本次修法并没有解决虚拟货币在私法上的性质问题，其主要目的是对虚拟货币交易机构进行监管，以此加强对虚拟货币使用者的保护。
　　
2.虚拟货币作为支付手段的效果
　　
虽然虚拟货币作为一种结算、支付手段写进了日本《资金结算法》，但是虚拟货币并不是法定货币。该法第2条第5款规定的虚拟货币定义中，特别将“日本及国外的货币”排除在外（下文详述）。当然，从使用效果上讲，比特币等虚拟货币不会因缺少“货币”头衔而影响其使用。截止至2018年1月23日，日本共有298家公司宣布接受客户用比特币进行支付。尽管如此，实际使用比特币支付的消费者却非常罕见，比特币并未成为一种常用的支付手段，而是成为了一种投资对象。这些商家单方面地宣布接受比特币支付，其商业宣传意义更大于实际使用意义。
　　
另外，虽然不影响支付使用，但是否承认虚拟货币是“货币”，在法律效果上存在着很大区别。假设虚拟货币被承认为“货币”，那么日本国民在缴纳所得税、消费税等税金时，可以使用虚拟货币缴纳；虚拟货币的借贷活动需要遵守《银行法》或《贷款业法》，提供该借贷服务的机构须取得“银行业”或“贷款业”的牌照。但是，日本的税法上要求国民缴纳的税金必须是“金钱”，《银行法》或《贷款业法》规制的借贷活动的对象也是“资金”或“金钱”。由于虚拟货币并不是“货币”，当然也不是“资金”或“金钱”。所以，日本国民在缴纳税金时不能使用虚拟货币，虚拟货币的借贷活动也不受《银行法》或《贷款业法》的规制。

四、《资金结算法》上虚拟货币的定义
　　
如上所述，日本修法的主要目的是对虚拟货币交易机构进行监管，但监管的前提之一是需要明确虚拟货币的定义，以此来划定监管范围。因此，《资金结算法》第2条第5款规定，虚拟货币应当具有如下5个要件：
　　1. 以计算机及其他电子方法进行记录的财产性价值；
　　2. 购买物品、接受服务时可以作为对价向不特定人使用；
　　3. 可以以不特定人为相对方购入或者卖出；
　　4. 用电子信息处理系统能够转移；
　　5. 不属于日本及国外的货币或者以货币支付的资产。
　　
第1个要件中，“以计算机及其他电子方法进行记录”，既可以是在一个中央系统中进行记录，也可以是利用区块链技术进行记录，法律在记录技术这点上是中立的。另外，这里的“财产性价值”不是民法上的物权或者债权，只要社会上承认其具有一定的财产性价值即可。一般而言，如果满足第2个要件，可以认为是具有财产性价值。
　　
第2个要件是：购买物品、接受服务时可以作为对价向不特定人使用。换言之，只能向特定人使用的财产性价值不是虚拟货币，比如地铁公司发行的交通卡、商家发行的充值卡（电子货币）、游戏公司发行的游戏币等，这些属于上述“预付式支付手段”，其特点是客户只能对发行人使用，不能向不特定人使用，所以不属于虚拟货币。
　　
第3个要件是指流通性，如果在系统上或者规定上不能向其他人转让，则不属于虚拟货币。第4个要件是指使用电脑等电子信息处理系统可以进行转移。第5个要件是为了排除法定货币、存款债权、电子债权等资产，它们虽然满足第1～4个要件，但也不属于虚拟货币。
　　
从该定义的内容来看，具有较强的抽象性和原则性。这是为了应对信息通信技术日新月异变化发展所采取的灵活策略。因此，如果某人利用区块链技术发行了一种类似于货币的东西，并不能直接说这就是《资金结算法》上的虚拟货币，而应当看其是否符合以上5个要件，综合进行判断。日本金融监管机构----金融厅随后公布的《事务指引》中也提到，要判断实践中出现的产品是否属于虚拟货币，“要根据其使用形态等进行个别的、具体的判断”。

五、《资金结算法》上对虚拟货币交易机构的规制
　　
1. 虚拟货币交易机构的定义
　　
在虚拟货币的定义确定之后，第二个解决的问题是：什么是“虚拟货币交易机构”？《资金结算法》上使用的是“虚拟货币交换业者”这一名称，即从事“虚拟货币交换业”，并在财务局登记过的股份有限公司。由此可以，日本法是从经营内容上对虚拟货币交易机构进行定义的，并采用登记制。
　　
根据该法第2条第7款，“虚拟货币交换业”是指从事下列任何一项的经营行为：
　　（1）虚拟货币的买卖或者与其他虚拟货币进行交换；
　　（2）前项行为的居间、行纪或者代理；
　　（3）与前两项行为有关的，对使用者的金钱或者虚拟货币进行管理。
　　
其中，第1项的典型是交易机构自己持有虚拟货币，并将其出售给客户。如果交易机构自己不进行买卖，而只是为客户之间的买卖提供中介、平台服务，则属于第2项。第3项是将虚拟货币交易中随附的管理行为也纳入监管对象，但单纯提供虚拟货币管理服务的并非“虚拟货币交换业”。
　　
2. 虚拟货币交易机构的登记
　　
虚拟货币交易机构作为“虚拟货币交换业者”要在日本开展业务，首先要向财务局申请登记。登记时，公司的注册资本应当在1000万日元以上，净资产不得为负值（关于虚拟货币交换业者的内阁府令第9条）。登记提交的书面材料中除记载公司的人员、财务等信息外，还应当记载所运营虚拟货币的名称及概要等事项。具体而言，包括以下事项：公司的商号及住所、注册资本的金额、营业场所的名称及所在地、董事及监事的姓名、运营的虚拟货币的名称、经营虚拟货币交换业的内容及方法等。如果公司将部分业务委托给第三方的，还应当记载委托的具体内容以及受托人的有关信息（资金结算法第63条之3）。
　　
之所以在登记时要提交所运营虚拟货币的有关材料，是因为实践中会不断出现各种各样的虚拟货币，监管机构要从保护使用者和公益性的角度出发，对于该产品是否属于虚拟货币、经营该虚拟货币的合适性等进行审查，防止以虚拟货币之名进行欺诈等违法行为。
　　
对于法律生效前已经从事虚拟货币交换业的交易机构，法律要求其在实施之日起6个月以内（即2017年9月30日前）申请登记，以便于统一监管。在获批登记前将其视为“虚拟货币交换业者”，适用《资金结算法》上的相关规制。
　　
3. 虚拟货币交易机构的行为规制
　　
《资金结算法》为保护虚拟货币使用者的利益，对于获批登记的虚拟货币交易机构，还规定了经营过程中应当遵守的行为规范。具体而言，虚拟货币交易机构应当遵守以下5项义务：（1）信息安全管理义务，（2）如果部分业务委托给第三方的，对受托人负有指导义务，（3）采取有关措施保护客户的义务，如进行信息披露，（4）财产分别管理义务，（5）适用金融诉讼替代性纷争解决机制（Alternative Dispute Resolution system，金融ADR）的义务。其中，信息安全管理义务和财产分别管理义务是最重要的两项。虚拟货币交易机构的服务器可能遇到黑客的攻击，导致客户的虚拟货币被盗窃。日本近年内，已经发生过的两起巨额损失的事件（2014年的Mt.Gox事件和2018年的Coincheck事件）。因此，对交易机构而言维护系统的安全性是其最大的责任。比如，交易机构要尽可能地把客户的虚拟货币存储在“冷钱包”（coldwallet）。
　　
财产分别管理义务是指，虚拟货币交易机构应当将自己的资金、虚拟货币与客户的金钱、虚拟货币分别进行管理，不得混同。关于分别管理的具体方法，其他领域中一般要求机构将一定比例的金钱提存或者信托，但由于虚拟货币在私法上的法律性质尚不明确，无法进行提存或者信托。因此，法律要求虚拟货币交易机构将自己的资产与客户资产明确区分开来，达到立即能够识别的状态来进行管理。如果出现会计账簿上的金钱、虚拟货币与银行账户余额、“钱包”上的虚拟货币不一致的情形，交易机构要在一定期间（2个或5个工作日）内弥补差额。
　　
财产分别管理义务的意义在于防止交易机构随意挪用客户的资产；当交易机构破产时，尽可能地减少对客户的影响。当然，要实现这一目的，除法律上给交易机构设定义务之外，区块链等技术上的革新发展也是必不可少的。因此，需要技术领域与法律领域的专家不断地对话合作，共同促进行业的发展，同时保护好用户的利益。
　　
4. 客户身份信息确认义务
　　
如上所述，日本2016年修法的目的之一是防范虚拟货币被用于洗钱等违法行为。因此，日本在修改了《资金结算法》的同时，一并修改了《犯罪収益转移防止法》，要求虚拟货币交易机构在进行交易之时，有义务确认客户的身份信息。但是，如果交易机构在每一笔交易时都要去确认客户身份信息，这会带来成本的急剧上升，不利于企业和行业发展。因此，为了减轻交易机构的成本，身份信息确认义务仅限定于实施下列交易时（该法第2条第2款31项，第4条，犯罪収益转移防止法施行令第7条第1款第1项）。
　　（1）签订合同时，且合同内容是持续地、反复地进行虚拟货币交易。如客户在交易机构开设账户时所签订的合同就属于该类交易，此时交易机构应当确认客户的身份信息。
　　（2）买卖或者交换金额超过200万日元（约12万元人民币）的虚拟货币时；
　　（3）转移金额超过10万日元（约5800元人民币）的虚拟货币时。
　　
由于虚拟货币的交易几乎都不是面对面的交易，因此，为履行上述身份信息确认义务，交易机构应当要求客户通过网络上传身份证明，并将交易合同等文件邮寄或者快递至客户身份证明上记载的地址，由客户本人签收（犯罪収益转移防止法施行规则第6条第1款第1项）。
　　
此外，如果虚拟货币交易机构在经营活动过程中发现，接受的财产有可能是来自犯罪收益的，应当将该可疑交易向行政部门备案（该法第8条）。至于如何判断是否是可疑交易，要根据交易时确认信息的结果、交易的性质、形态及其他因素综合进行判断。日本的立法者在这一点上采取了比较谨慎的态度，因为虚拟货币的持有人具有匿名性和难以追踪性的特点，虚拟货币的转移也非常迅速，并具有国际性，用于转移犯罪收益的风险较高。
　　
由此可见，日本2016年的这次修法最大目的在于“反洗钱”，监管的对象是虚拟货币交易机构。为了划定监管范围，首先，《资金结算法》给“虚拟货币”进行定义，将其定性为一种“财产性价值”，而不是法律意义上的“货币”。其次，在《资金结算法》和《犯罪収益转移防止法》中为虚拟货币交易机构设置了监管规则，即采用登记制，交易机构都要取得“虚拟货币交换业”的牌照，并负有信息安全管理、财产分别管理和客户身份信息确认等多项义务。

六、虚拟货币与其他金融业的监管
　　
实践中，由于虚拟货币交易机构涉及的业务范围很广泛，不仅仅是虚拟货币的买卖、兑换等，还可能为客户提供虚拟货币的支付、信用交易，甚至衍生品交易等。因此，交易机构除取得“虚拟货币交换业”的牌照外，还应当根据其经营业务的不同，取得相关领域的牌照。
　　
1. 用虚拟货币支付对价或转账时
　　
在买卖合同中，只要买卖双方达成合意，买方可以向卖方支付虚拟货币作为对价，以此清偿己方的对价，这构成民法上的代物清偿。在此过程中，卖方可以通过虚拟货币交易机构将自己的虚拟货币转移给买方，相比于日本的银行转账时间上更便捷，也更节省手续费等成本。
　　
但是，虚拟货币交易机构在将卖方的虚拟货币转移给买方（即对价支付）过程中，可能会构成日本《银行法》第2条第2款第2项规定的“转账交易”，如果虚拟货币交易机构未取得“银行业”或者“资金移动业”（非银行支付机构）的牌照，这就违反了银行法上的监管，有被刑事处罚的风险（银行法第61条第1款）。当然，虚拟货币交易机构可以同时申请“资金移动业” （非银行支付机构）的牌照，然后从事转账交易，但单笔转账的限额为100万日元（约5.8万元人民币）（资金结算法第37条）。
　　
至于什么是“转账交易”？银行法上没有明确的定义（该法第10条第1款第3项），这一问题最终是通过日本最高法院的判例确定下来的，即“从客户处接受、履行下列事务：在异地者之间不直接输送现金，而是使用资金转移系统将资金进行转移”。从该定义的内容可以看出，因为虚拟货币本身并不是“资金”，所以单纯地转移虚拟货币并不直接构成“转账交易”。但如果该过程中伴随着卖方用资金购买虚拟货币，买方收到虚拟货币后取现等行为，就有可能被认定为“转账交易”。因此，虚拟货币交易机构为了避免因违反《银行法》的风险，有必要事先一并申请“资金移动业”（非银行支付机构）的牌照。
　　
2. 虚拟货币的信用交易
　　
虚拟货币除了可以作为支付手段以外，也是一种投资的对象。目前，以比特币为代表的虚拟货币更多地被是用于投资。在虚拟货币的市场上，价格每时每刻都在不断的变化。同股票的买卖一样，虚拟货币的投资者也有信用交易的需要。也就是说，客户在买卖虚拟货币时，只向交易机构交付一定的保证金，或者只向交易机构交付一定的虚拟货币，然后由交易机构提供“融资”或者“融币”，来“买空”或者“卖空”。目前，日本法上并没有明文禁止虚拟货币的信用交易。但交易机构在向客户提供“融资”时，有可能构成“从事金钱借贷业务”，需要取得“贷款业”的牌照（贷款业法第2条第1款，第3条第1款）。
　　
当然，《贷款业法》中还有两个例外的规定，如果虚拟货币的信用交易构成例外情形，交易机构就无须取得“贷款业”的牌照。一是“其他法律有特别规定的”（该法第2条第1款第2项），比如，根据《金融商品交易法》第35条第1款第2项的规定，证劵公司从事信用交易属于其随附业务，证券公司向客户提供“融资”的，无须取得“贷款业”的牌照。但对于虚拟货币交易机构而言，目前还没有法律作出特别的规定，不构成该例外情形。二是“物品的买卖、运送、保管或者买卖居间的经营者的随附业务”（该法第2条第1款第3项），但虚拟货币不是“物品”，也不构成该例外情形。
　　
因此，虚拟货币交易机构在信用交易中为客户提供“融资”的，应当事先申请“贷款业”的牌照。
　　
3. 虚拟货币的衍生品交易
　　
利用虚拟货币也可以进行衍生品交易，比如虚拟货币的期货交易。在日本对衍生品交易进行规制的法律是《金融商品交易法》，进行衍生品交易的机构应当事先取得“金融商品交易业”的牌照。但是，适用《金融商品交易法》的前提是该衍生品交易的基础资产必须是“金融商品”，而该法第2条第24款各项列举的各项金融商品中并没有虚拟货币，所以，目前还很难说虚拟货币是“金融商品”，所以目前以虚拟货币为基础资产的衍生品交易并不适用《金融商品交易法》。即便虚拟货币交易机构提供虚拟货币衍生品的柜台交易，暂时也无须取得“金融商品交易业”的牌照。
　　
当然，该法第2条第24款中还有一个兜底条款，第4项规定：“存在同一种类的多数资产，且价格变化显著的，有必要对该资产衍生品交易（包括类似于衍生品交易的交易）中的投资者进行保护的，由行政规章另行规定。”虽然目前还没有行政规章作出与虚拟货币有关的规定，但虚拟货币可以说是“同一种类的多数”、“且价格变化显著的资产”（财产性价值），如果日本的监管部门认为有必要保护投资者利益的，今后有可能以行政规章的方式将虚拟货币的衍生品交易纳入《金融商品交易法》的监管范围。

七、结论和今后的课题
　　
综上所述，日本在2016年修改《资金结算法》等法律，开始了对虚拟货币的监管规制。修法的目的主要有两个：

　　（1）防范虚拟货&#