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Author Topic: 如何理解日本法规定虚拟货币为支付手段  (Read 78 times)
saiacc1696 (OP)
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February 06, 2018, 12:12:42 PM
 #1

华东师范大学法学院副教授

一、前言
  
2017年是比特币等虚拟货币在全球迅猛发展的一年,但各国政府面对这一新生事物尚未达成统一的认识,对于虚拟货币的监管松紧不一。比如,2017年9月4日,中国人民银行等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》,以罕见的措辞禁止了代币发行融资(ICO)行为,明确指出比特币等虚拟货币不是货币,不能在市场中的流通,并加强了对代币融资交易平台的管理,几乎禁止了交易平台的相关业务。继中国之后,韩国金融服务委员会(FSC)于9月29日也宣布禁止所有形式的代币发行融资。
  
与此形成对照的是,日本可能是目前对虚拟货币最为“友好”的国家之一。虽然目前在日本的私法层面上,虚拟货币的法律性质和地位尚存在争议,但在监管法的层面,虚拟货币作为一种支付手段已于2016年写进了《资金结算法》,可以在市场中使用、流通。并且,日本金融厅对虚拟货币交易机构采用登记制来进行监管。
  
截至2018年1月18日,共有16家虚拟货币交易机构经登记成为“虚拟货币交换业者”,为客户提供虚拟货币的买卖、兑换等业务。其中就包括日本比特币交易所的巨头BitFlyer。日本第二大比特币交易机构Coincheck于2017年9月也提交了登记申请,目前尚未获批。
  
由于监管力度上的差异,亚洲很多虚拟货币的投资者和从业者都将日本视为“避风港”之一。但值得注意是,日本2016年的这次修法最大目的其实是“反洗钱”,监管的对象是虚拟货币交易机构。为了划定监管范围,监管法要给“虚拟货币”进行定义。这并不等于承认虚拟货币为法律意义上的“货币”,尤其在定义中还特别指出了:虚拟货币不是“货币”(资金结算法第2条第5款第1项)。
  
那么,(1)日本为什么要将虚拟货币作为一种支付手段写进法律?(2)日本法对虚拟货币的监管规制究竟涵盖了哪些内容?(3)虚拟货币交易机构在日本要取得哪些牌照?日本的学界和实务界关于这些法律问题已展开多年的探讨,有的已经有了结论,有的还尚待解决。本文主要围绕这三点就日本法对虚拟货币的监管规制进行说明,然后探讨虚拟货币在法律上尚待解决的问题。

二、日本对虚拟货币进行规制的背景
  
2016年5月25日,日本国会通过法案修改了《资金结算法》等法律。在该法中增加了“虚拟货币”一章,具体内容有:一是对虚拟货币的定义做出了规定,二是对虚拟货币交易机构(日本法上称为“虚拟货币交换业者”)设置了一定的监管规则。从2017年4月1日起,该法律修正案正式生效。
  
日本此次修法的目的有两个:一是防范虚拟货币被用作恐怖组织资金或者被用于洗钱等违法行为;二是保护虚拟货币使用者的权益。
  
首先,由于比特币等虚拟货币的持有人具有很强隐匿性,有被用于洗钱或者向恐怖组织提供资金的风险。2015年6月8日,在日本三重县召开的G7峰会上,各国首脑就反恐合作事项交换了意见,并将“采取行动确保增加金融流动的透明性,包括对虚拟货币及其他新型支付手段进行规制”这一内容写入了首脑宣言。此后,由G7成员国组织的反洗钱金融行动特别工作组(FATF)于6月26日正式发表声明:“各国应当对洗钱、为恐怖组织提供资金的行为进行规制,如对虚拟货币与法定货币之间兑换的交易机构采用登记制,交易机构有义务确认客户的身份信息,保存交易记录,对可疑交易进行备案。”受此影响,日本为完成其对国际社会的承诺,于2016年进行了上述法律修改,开始对虚拟货币进行规制。
  
其次,2014年2月28日,曾是世界上最大的比特币交易机构----日本Mt.Gox资不抵债,向东京地方法院申请进入破产程序。该交易机构称,有近85万个比特币被黑客盗窃,其中75万个属于客户所有,两者合计约占当时世界比特币总量的7%,估值约4.73亿美元。该事件也给日本对虚拟货币的监管敲响了警钟。人们逐渐意识到:对于比特币等虚拟货币,一方面政府支持利用这类金融创新技术提高和改善人们的生活水平,另一方面也要加强监管,重视对虚拟货币使用者和投资者的保护。

三、虚拟货币作为支付手段的意义和效果
  
1.《资金结算法》的法律定位和功能
  
如上所述,日本是通过修改《资金结算法》来引进虚拟货币监管的。那么,《资金结算法》是一部怎样的法律?通过修改《资金结算法》能否实现上述两个监管目呢?在介绍具体的监管规则之前,有必要对这部法律的定位和功能进行说明。
  
在2010年以前,依据《银行法》的规定,在日本能够提供转账服务的机构被严格限制为银行。随着互联网技术的不断进步,近年来在银行以外也出现了许多提供转账、电子结算服务的支付机构。为了与《银行法》进行衔接,对这些非银行支付机构进行监管,日本在2010年颁布了《资金结算法》。因此,可以说该法是一部非银行支付机构的监管法,其主要目的是为了规制发行购物券、预付式充值卡和电子货币等(日本法上称为“预付式支付手段”)的企业,以及提供资金转账(日本法上称为“资金移动”)服务的非银行支付机构。
  
(1)《资金结算法》的第一章是“总则”,第二章是“预付式支付手段”。具体而言,提供预付式支付手段的企业,在实际发行购物券、充值卡、电子货币时,向客户负有信息披露义务。当发行的余额超过1000万日元(约58万元人民币)时,需要向日本的财务局进行备案或登记,并提存50%以上的发行保证金。除法律规定的情形外,企业原则上不得将客户充值的金额返还给客户。
  
(2)《资金结算法》的第三章是“资金移动”。提供资金移动服务的非银行支付机构,需要向日本的财务局申请登记。资金移动的单次限额为100万日元(约5.8万元人民币),当该机构的未履行债务在1000万元以上时,应当提存100%的履行保证金。此外,该机构不得提供间接金融服务,也不得为资金池内的资金提供利息。
  
(3)日本在2016年修改《资金结算法》时,新设第三章之二“虚拟货币”。从这一立法方式来看,主要是将虚拟货币作为一种结算、支付手段,并对虚拟货币的交易机构设置了监管规制。《资金结算法》是一部监管法,而不是私法。因此,日本本次修法并没有解决虚拟货币在私法上的性质问题,其主要目的是对虚拟货币交易机构进行监管,以此加强对虚拟货币使用者的保护。
  
2.虚拟货币作为支付手段的效果
  
虽然虚拟货币作为一种结算、支付手段写进了日本《资金结算法》,但是虚拟货币并不是法定货币。该法第2条第5款规定的虚拟货币定义中,特别将“日本及国外的货币”排除在外(下文详述)。当然,从使用效果上讲,比特币等虚拟货币不会因缺少“货币”头衔而影响其使用。截止至2018年1月23日,日本共有298家公司宣布接受客户用比特币进行支付。尽管如此,实际使用比特币支付的消费者却非常罕见,比特币并未成为一种常用的支付手段,而是成为了一种投资对象。这些商家单方面地宣布接受比特币支付,其商业宣传意义更大于实际使用意义。
  
另外,虽然不影响支付使用,但是否承认虚拟货币是“货币”,在法律效果上存在着很大区别。假设虚拟货币被承认为“货币”,那么日本国民在缴纳所得税、消费税等税金时,可以使用虚拟货币缴纳;虚拟货币的借贷活动需要遵守《银行法》或《贷款业法》,提供该借贷服务的机构须取得“银行业”或“贷款业”的牌照。但是,日本的税法上要求国民缴纳的税金必须是“金钱”,《银行法》或《贷款业法》规制的借贷活动的对象也是“资金”或“金钱”。由于虚拟货币并不是“货币”,当然也不是“资金”或“金钱”。所以,日本国民在缴纳税金时不能使用虚拟货币,虚拟货币的借贷活动也不受《银行法》或《贷款业法》的规制。

四、《资金结算法》上虚拟货币的定义
  
如上所述,日本修法的主要目的是对虚拟货币交易机构进行监管,但监管的前提之一是需要明确虚拟货币的定义,以此来划定监管范围。因此,《资金结算法》第2条第5款规定,虚拟货币应当具有如下5个要件:
  1. 以计算机及其他电子方法进行记录的财产性价值;
  2. 购买物品、接受服务时可以作为对价向不特定人使用;
  3. 可以以不特定人为相对方购入或者卖出;
  4. 用电子信息处理系统能够转移;
  5. 不属于日本及国外的货币或者以货币支付的资产。
  
第1个要件中,“以计算机及其他电子方法进行记录”,既可以是在一个中央系统中进行记录,也可以是利用区块链技术进行记录,法律在记录技术这点上是中立的。另外,这里的“财产性价值”不是民法上的物权或者债权,只要社会上承认其具有一定的财产性价值即可。一般而言,如果满足第2个要件,可以认为是具有财产性价值。
  
第2个要件是:购买物品、接受服务时可以作为对价向不特定人使用。换言之,只能向特定人使用的财产性价值不是虚拟货币,比如地铁公司发行的交通卡、商家发行的充值卡(电子货币)、游戏公司发行的游戏币等,这些属于上述“预付式支付手段”,其特点是客户只能对发行人使用,不能向不特定人使用,所以不属于虚拟货币。
  
第3个要件是指流通性,如果在系统上或者规定上不能向其他人转让,则不属于虚拟货币。第4个要件是指使用电脑等电子信息处理系统可以进行转移。第5个要件是为了排除法定货币、存款债权、电子债权等资产,它们虽然满足第1~4个要件,但也不属于虚拟货币。
  
从该定义的内容来看,具有较强的抽象性和原则性。这是为了应对信息通信技术日新月异变化发展所采取的灵活策略。因此,如果某人利用区块链技术发行了一种类似于货币的东西,并不能直接说这就是《资金结算法》上的虚拟货币,而应当看其是否符合以上5个要件,综合进行判断。日本金融监管机构----金融厅随后公布的《事务指引》中也提到,要判断实践中出现的产品是否属于虚拟货币,“要根据其使用形态等进行个别的、具体的判断”。

五、《资金结算法》上对虚拟货币交易机构的规制
  
1. 虚拟货币交易机构的定义
  
在虚拟货币的定义确定之后,第二个解决的问题是:什么是“虚拟货币交易机构”?《资金结算法》上使用的是“虚拟货币交换业者”这一名称,即从事“虚拟货币交换业”,并在财务局登记过的股份有限公司。由此可以,日本法是从经营内容上对虚拟货币交易机构进行定义的,并采用登记制。
  
根据该法第2条第7款,“虚拟货币交换业”是指从事下列任何一项的经营行为:
  (1)虚拟货币的买卖或者与其他虚拟货币进行交换;
  (2)前项行为的居间、行纪或者代理;
  (3)与前两项行为有关的,对使用者的金钱或者虚拟货币进行管理。
  
其中,第1项的典型是交易机构自己持有虚拟货币,并将其出售给客户。如果交易机构自己不进行买卖,而只是为客户之间的买卖提供中介、平台服务,则属于第2项。第3项是将虚拟货币交易中随附的管理行为也纳入监管对象,但单纯提供虚拟货币管理服务的并非“虚拟货币交换业”。
  
2. 虚拟货币交易机构的登记
  
虚拟货币交易机构作为“虚拟货币交换业者”要在日本开展业务,首先要向财务局申请登记。登记时,公司的注册资本应当在1000万日元以上,净资产不得为负值(关于虚拟货币交换业者的内阁府令第9条)。登记提交的书面材料中除记载公司的人员、财务等信息外,还应当记载所运营虚拟货币的名称及概要等事项。具体而言,包括以下事项:公司的商号及住所、注册资本的金额、营业场所的名称及所在地、董事及监事的姓名、运营的虚拟货币的名称、经营虚拟货币交换业的内容及方法等。如果公司将部分业务委托给第三方的,还应当记载委托的具体内容以及受托人的有关信息(资金结算法第63条之3)。
  
之所以在登记时要提交所运营虚拟货币的有关材料,是因为实践中会不断出现各种各样的虚拟货币,监管机构要从保护使用者和公益性的角度出发,对于该产品是否属于虚拟货币、经营该虚拟货币的合适性等进行审查,防止以虚拟货币之名进行欺诈等违法行为。
  
对于法律生效前已经从事虚拟货币交换业的交易机构,法律要求其在实施之日起6个月以内(即2017年9月30日前)申请登记,以便于统一监管。在获批登记前将其视为“虚拟货币交换业者”,适用《资金结算法》上的相关规制。
  
3. 虚拟货币交易机构的行为规制
  
《资金结算法》为保护虚拟货币使用者的利益,对于获批登记的虚拟货币交易机构,还规定了经营过程中应当遵守的行为规范。具体而言,虚拟货币交易机构应当遵守以下5项义务:(1)信息安全管理义务,(2)如果部分业务委托给第三方的,对受托人负有指导义务,(3)采取有关措施保护客户的义务,如进行信息披露,(4)财产分别管理义务,(5)适用金融诉讼替代性纷争解决机制(Alternative Dispute Resolution system,金融ADR)的义务。其中,信息安全管理义务和财产分别管理义务是最重要的两项。虚拟货币交易机构的服务器可能遇到黑客的攻击,导致客户的虚拟货币被盗窃。日本近年内,已经发生过的两起巨额损失的事件(2014年的Mt.Gox事件和2018年的Coincheck事件)。因此,对交易机构而言维护系统的安全性是其最大的责任。比如,交易机构要尽可能地把客户的虚拟货币存储在“冷钱包”(coldwallet)。
  
财产分别管理义务是指,虚拟货币交易机构应当将自己的资金、虚拟货币与客户的金钱、虚拟货币分别进行管理,不得混同。关于分别管理的具体方法,其他领域中一般要求机构将一定比例的金钱提存或者信托,但由于虚拟货币在私法上的法律性质尚不明确,无法进行提存或者信托。因此,法律要求虚拟货币交易机构将自己的资产与客户资产明确区分开来,达到立即能够识别的状态来进行管理。如果出现会计账簿上的金钱、虚拟货币与银行账户余额、“钱包”上的虚拟货币不一致的情形,交易机构要在一定期间(2个或5个工作日)内弥补差额。
  
财产分别管理义务的意义在于防止交易机构随意挪用客户的资产;当交易机构破产时,尽可能地减少对客户的影响。当然,要实现这一目的,除法律上给交易机构设定义务之外,区块链等技术上的革新发展也是必不可少的。因此,需要技术领域与法律领域的专家不断地对话合作,共同促进行业的发展,同时保护好用户的利益。
  
4. 客户身份信息确认义务
  
如上所述,日本2016年修法的目的之一是防范虚拟货币被用于洗钱等违法行为。因此,日本在修改了《资金结算法》的同时,一并修改了《犯罪収益转移防止法》,要求虚拟货币交易机构在进行交易之时,有义务确认客户的身份信息。但是,如果交易机构在每一笔交易时都要去确认客户身份信息,这会带来成本的急剧上升,不利于企业和行业发展。因此,为了减轻交易机构的成本,身份信息确认义务仅限定于实施下列交易时(该法第2条第2款31项,第4条,犯罪収益转移防止法施行令第7条第1款第1项)。
  (1)签订合同时,且合同内容是持续地、反复地进行虚拟货币交易。如客户在交易机构开设账户时所签订的合同就属于该类交易,此时交易机构应当确认客户的身份信息。
  (2)买卖或者交换金额超过200万日元(约12万元人民币)的虚拟货币时;
  (3)转移金额超过10万日元(约5800元人民币)的虚拟货币时。
  
由于虚拟货币的交易几乎都不是面对面的交易,因此,为履行上述身份信息确认义务,交易机构应当要求客户通过网络上传身份证明,并将交易合同等文件邮寄或者快递至客户身份证明上记载的地址,由客户本人签收(犯罪収益转移防止法施行规则第6条第1款第1项)。
  
此外,如果虚拟货币交易机构在经营活动过程中发现,接受的财产有可能是来自犯罪收益的,应当将该可疑交易向行政部门备案(该法第8条)。至于如何判断是否是可疑交易,要根据交易时确认信息的结果、交易的性质、形态及其他因素综合进行判断。日本的立法者在这一点上采取了比较谨慎的态度,因为虚拟货币的持有人具有匿名性和难以追踪性的特点,虚拟货币的转移也非常迅速,并具有国际性,用于转移犯罪收益的风险较高。
  
由此可见,日本2016年的这次修法最大目的在于“反洗钱”,监管的对象是虚拟货币交易机构。为了划定监管范围,首先,《资金结算法》给“虚拟货币”进行定义,将其定性为一种“财产性价值”,而不是法律意义上的“货币”。其次,在《资金结算法》和《犯罪収益转移防止法》中为虚拟货币交易机构设置了监管规则,即采用登记制,交易机构都要取得“虚拟货币交换业”的牌照,并负有信息安全管理、财产分别管理和客户身份信息确认等多项义务。

六、虚拟货币与其他金融业的监管
  
实践中,由于虚拟货币交易机构涉及的业务范围很广泛,不仅仅是虚拟货币的买卖、兑换等,还可能为客户提供虚拟货币的支付、信用交易,甚至衍生品交易等。因此,交易机构除取得“虚拟货币交换业”的牌照外,还应当根据其经营业务的不同,取得相关领域的牌照。
  
1. 用虚拟货币支付对价或转账时
  
在买卖合同中,只要买卖双方达成合意,买方可以向卖方支付虚拟货币作为对价,以此清偿己方的对价,这构成民法上的代物清偿。在此过程中,卖方可以通过虚拟货币交易机构将自己的虚拟货币转移给买方,相比于日本的银行转账时间上更便捷,也更节省手续费等成本。
  
但是,虚拟货币交易机构在将卖方的虚拟货币转移给买方(即对价支付)过程中,可能会构成日本《银行法》第2条第2款第2项规定的“转账交易”,如果虚拟货币交易机构未取得“银行业”或者“资金移动业”(非银行支付机构)的牌照,这就违反了银行法上的监管,有被刑事处罚的风险(银行法第61条第1款)。当然,虚拟货币交易机构可以同时申请“资金移动业” (非银行支付机构)的牌照,然后从事转账交易,但单笔转账的限额为100万日元(约5.8万元人民币)(资金结算法第37条)。
  
至于什么是“转账交易”?银行法上没有明确的定义(该法第10条第1款第3项),这一问题最终是通过日本最高法院的判例确定下来的,即“从客户处接受、履行下列事务:在异地者之间不直接输送现金,而是使用资金转移系统将资金进行转移”。从该定义的内容可以看出,因为虚拟货币本身并不是“资金”,所以单纯地转移虚拟货币并不直接构成“转账交易”。但如果该过程中伴随着卖方用资金购买虚拟货币,买方收到虚拟货币后取现等行为,就有可能被认定为“转账交易”。因此,虚拟货币交易机构为了避免因违反《银行法》的风险,有必要事先一并申请“资金移动业”(非银行支付机构)的牌照。
  
2. 虚拟货币的信用交易
  
虚拟货币除了可以作为支付手段以外,也是一种投资的对象。目前,以比特币为代表的虚拟货币更多地被是用于投资。在虚拟货币的市场上,价格每时每刻都在不断的变化。同股票的买卖一样,虚拟货币的投资者也有信用交易的需要。也就是说,客户在买卖虚拟货币时,只向交易机构交付一定的保证金,或者只向交易机构交付一定的虚拟货币,然后由交易机构提供“融资”或者“融币”,来“买空”或者“卖空”。目前,日本法上并没有明文禁止虚拟货币的信用交易。但交易机构在向客户提供“融资”时,有可能构成“从事金钱借贷业务”,需要取得“贷款业”的牌照(贷款业法第2条第1款,第3条第1款)。
  
当然,《贷款业法》中还有两个例外的规定,如果虚拟货币的信用交易构成例外情形,交易机构就无须取得“贷款业”的牌照。一是“其他法律有特别规定的”(该法第2条第1款第2项),比如,根据《金融商品交易法》第35条第1款第2项的规定,证劵公司从事信用交易属于其随附业务,证券公司向客户提供“融资”的,无须取得“贷款业”的牌照。但对于虚拟货币交易机构而言,目前还没有法律作出特别的规定,不构成该例外情形。二是“物品的买卖、运送、保管或者买卖居间的经营者的随附业务”(该法第2条第1款第3项),但虚拟货币不是“物品”,也不构成该例外情形。
  
因此,虚拟货币交易机构在信用交易中为客户提供“融资”的,应当事先申请“贷款业”的牌照。
  
3. 虚拟货币的衍生品交易
  
利用虚拟货币也可以进行衍生品交易,比如虚拟货币的期货交易。在日本对衍生品交易进行规制的法律是《金融商品交易法》,进行衍生品交易的机构应当事先取得“金融商品交易业”的牌照。但是,适用《金融商品交易法》的前提是该衍生品交易的基础资产必须是“金融商品”,而该法第2条第24款各项列举的各项金融商品中并没有虚拟货币,所以,目前还很难说虚拟货币是“金融商品”,所以目前以虚拟货币为基础资产的衍生品交易并不适用《金融商品交易法》。即便虚拟货币交易机构提供虚拟货币衍生品的柜台交易,暂时也无须取得“金融商品交易业”的牌照。
  
当然,该法第2条第24款中还有一个兜底条款,第4项规定:“存在同一种类的多数资产,且价格变化显著的,有必要对该资产衍生品交易(包括类似于衍生品交易的交易)中的投资者进行保护的,由行政规章另行规定。”虽然目前还没有行政规章作出与虚拟货币有关的规定,但虚拟货币可以说是“同一种类的多数”、“且价格变化显著的资产”(财产性价值),如果日本的监管部门认为有必要保护投资者利益的,今后有可能以行政规章的方式将虚拟货币的衍生品交易纳入《金融商品交易法》的监管范围。

七、结论和今后的课题
  
综上所述,日本在2016年修改《资金结算法》等法律,开始了对虚拟货币的监管规制。修法的目的主要有两个:

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